het problematische gelijkheidsbeginsel

Inleiding
De laatste jaren heeft de Rijksoverheid in razend tempo steeds meer taken ‘toevertrouwd’ aan de gemeenten – en daarbij en passant een groot deel van haar eigen bezuinigingstaak over de schutting ge­gooid. Als gevolg daarvan komt het gelijkheidsbeginsel weer eens prominent in de aandacht. Dit beginsel is verwoord in artikel 1 van de Grondwet en moet alleen daarom al beschouwd worden als een van de belangrijkste grondslagen van de Nederlandse rechtsstaat. De tekst van dat artikel luidt als volgt: “Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens gods­dienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toege­staan.” Het gaat hier niet alleen om het formele beginsel van ‘gelijkheid voor de wet’, het artikel poogt als zodanig grenzen te stellen aan hoe mensen in Nederland met elkaar mogen omgaan. Niet voor niets worden er rechtszaken gevoerd met artikel 1 van de Grondwet in de hand. 
Gelijkheid keert als materieel beginsel ook terug in de Algemene Beginselen van Behoorlijk Bestuur, waaraan alle overheden in Nederland zich te houden hebben. Het gelijkheidsbeginsel regelt dus ook de wijze waarop bestuursorganen met burgers mogen omgaan. Bijzonder is daarbij dat er een omgekeerde bewijslast geldt: belanghebbenden hoeven in een procedure tegenover een bestuursorgaan alleen maar te zeggen dat het gelijkheidsbeginsel wordt aangetast. Het bestuursorgaan moet dan aantonen dat dat niet het geval is.
Oppervlakkig gezien is er niets mis met deze stand van zaken, maar bij nadere beschouwing rijzen er ono­verkomelijke problemen die met de feitelijke betekenis en met de toepasbaarheid van het beginsel te maken hebben.

Het gelijkheidsbeginsel ontrafeld
Artikel 1 van de Grondwet stipuleert twee regels. Ten eerste moeten gelijke gevallen op gelijke wijze wor­den behandeld. Dat impliceert dat er gelijke gevallen zijn. Of ten minste dat er gevallen zijn die zoveel op elkaar lijken dat een gelijke behandeling noodzakelijk gerechtvaardigd is. Die implicatie ligt ten grondslag aan iedere wet en regel: er zijn gelijke gevallen. Maar wat, als we moeten vaststellen dat die er niet zijn? Dan zijn valide wetten en regels onmogelijk. Dat laatste is overduidelijk onzin, want we hebben een over­vloed aan wetten en regels, die in het algemeen hun functie prima vervullen. De escape is natuurlijk dat, inderdaad, er geen gelijke gevallen zijn (in de betekenis van identiek), maar wel gevallen die op cruciale onderdelen voldoende op elkaar lijken om een algemene regel en gelijke behandeling mogelijk, zinvol of zelfs noodzakelijk te maken.
Terzijde: misschien moeten we het gelijkheidsbeginsel wel vervangen door een ‘ongelijkheids­be­gin­sel’ dat mensen garandeert dat ieder geval op zijn eigen merites beschouwd en dienovereenkomstig behan­deld wordt. Dan moet je garanderen dat alleen aspecten in oordeel en behandeling ‘meegeno­men’ worden die betrekking hebben op het geval en dat aspecten die ‘niet ter zake doen’ niet meege­no­men worden. Zoiets gebeurt, nu het geslacht niet meer op identiteitsbewijzen wordt vermeld.

De tweede regel houdt een verbod op discriminatie in, álle discriminatie. Het artikel noemt vijf gronden waarop discriminatie verboden is, maar eindigt met de toevoeging “op welke grond dan ook”. Dat bete­kent dat deze anti-discriminatie regel geen uitzonderingen toelaat. Dat lijkt voor de hand te liggen, maar dat is enkel het gevolg van het feit dat het woord discriminatie in het spraakgebruik een negatieve bete­kenis heeft gekregen. Betekende het voorheen neutraal ‘het waarnemen van verschillen’, nu betekent het ‘het maken van ongeoorloofd onderscheid’ of ‘achterstellen’. De regel probeert twee dingen tegelijk te doen, namelijk vaststellen wat ongeoorloofde discriminatie is, door specifieke gronden te noemen waarop niet gediscrimineerd mag worden én discriminatie in zijn algemeenheid verbieden. Dat wil zeg­gen dat in die ene zin het woord discriminatie twee verschillende betekenissen heeft.

Bij nader inzien schiet het regulerend vermogen van het gelijkheidsbeginsel dus ernstig tekort: het cen­trale uitgangspunt – er zijn gelijke gevallen – klopt niet met de feiten, en het kernbegrip – discriminatie – heeft een tweeledige betekenis.

Toepasbaarheid van het gelijkheidsbeginsel
Het beginsel van gelijke behandeling leidt maar al te vaak tot de gedachte dat er dan ook gelijke uitkom­sten moeten zijn. Daar is ook veel van de huidige onrust en verontwaardiging op gebaseerd: “in gemeen­te X krijg je huishoudelijke hulp, maar in gemeente Y ben je aan de genade van je buren overgeleverd”; “hoe weet je nou wat je rechten zijn, als elke gemeente zijn eigen regels opstelt?”; “iedere gemeente maakt zijn eigen regels en iedere ambtenaar interpreteert die regels anders; dan kan er toch geen sprake zijn van rechtsgelijkheid?”. 
Blijkbaar hebben veel mensen het idee dat er een grote massa gelijke gevallen is, die op gelijke wijze be­handeld moeten worden en dat die behandeling – dus! – tot dezelfde uitkomsten moet leiden.
Helaas voor al die mensen zijn er niet zoveel situaties waar gelijke uitkomsten mogelijk of zelfs maar wenselijk zijn. Voor zover ze er zijn, zijn het triviale situaties, zoals snelheidsovertredingen op de snel­weg. En zelfs daar zijn behandeling en uitkomst alleen maar gelijk als we niet verder kijken dan de hoogte van de boete. Iemand met een inkomen van meer dan tweemaal modaal wordt anders be­ïn­vloed door een boete van 90 euro, dan iemand met een inkomen van 90% van het sociaal mini­mum. 

Uiteraard zijn er situaties waarvoor we met zijn allen besloten hebben dat iedereen die aan enkele welbepaalde voor­waarden voldoet tot op bepaalde hoogte gelijk behandeld moet worden. We willen bijvoorbeeld dat alle kinderen onderwijs krijgen, ondanks het feit dat alle kinderen verschillen. Ze krijgen dus allemaal onder­wijs, met als ‘uniform’ doel een ‘arbeidskwalificatie’ aan het eind van hun onderwijscarrière. Jammer ge­noeg (voor het gelijkheidsbeginsel) moet ieder kind anders behandeld worden om dat schijnbaar uni­forme doel te behalen. Dezelfde behandeling leidt bij verschillende kinderen namelijk tot verschillende uitkomsten. Gelijke uitkomsten benaderen we alleen met verschillende behandelingen. Niet voor niets hebben we het in het onderwijs steeds over maatwerk, dat wil zeggen, onderwijs dat optimaal past bij de behoeften en talenten van het kind. 
Zelfs in dit geval is het dus niet mogelijk om te spreken van ‘gelijke behandeling’, tenminste niet op een zin­volle manier. Ja, ieder kind in Nederland heeft recht op onderwijs. Zelfs heeft ieder kind in Nederland een leerplicht. Op die manier creëren we een bepaalde mate van zekerheid dat alle personen in Neder­land die ouder zijn dan vijf jaar en jonger dan zestien, enige vorm van onderwijs volgen. Tot zover de hele notie van gelijke behandeling, want zodra Marietje, Piet, Mohammed of Fatima groep 1 van het ba­sisonderwijs binnenkomen, is het gedaan met de ‘gelijke behandeling’ en als dat niet zo is, krijgt de school problemen met de onderwijsinspectie. Het onderwijs moet namelijk optimaal toegespitst worden op de “talenten, behoeften en eventuele belemmeringen van het kind”. Leerkrachten die onvoldoende in staat zijn ‘gedifferentieerd’ te werken – dat wil zeggen hun instructie en begeleiding aan te passen aan de talenten en behoeften van de individuele kinderen – worden bestempeld als onvoldoende bekwaam. Vrijwel alle scholen die in Nederland als zwak of zeer zwak worden bestempeld, schieten juist op dit punt tekort. ‘Gelijke behandeling’ is in het onderwijs blijkbaar een brevet van onvermogen.

Ook de gewenste uitkomst – een arbeidskwalificatie – is alleen maar schijnbaar gelijk: niet alleen sluiten leerlingen hun onderwijsloopbaan op verschillende niveaus en met verschillende inhoudelijke profielen af, maar achter ieder diploma en achter ieder certificaat hangt een volstrekt uniek prestatieprofiel. En dat is precies zoals we het willen: we willen dat iedereen gezien en erkend wordt als uniek individu en als zodanig behandeld wordt. 

Kortom, we willen helemaal niet gelijk behandeld worden, we willen dat ons recht gedaan wordt.